Coronavirus, force majeure et loyers commerciaux

Publiée le lundi 06 avril

Le contrat est l’acte de prévision par excellence dans les rapports entre les parties et la force majeure à laquelle l’une d’elles doit se plier vient déranger ce bel équilibre. L’épidémie est le fait imprévisible qui réclame des ajustements.

Or, la force majeure en tant que telle n’a jamais été définie par les textes et une épidémie, même d’importance, comme celle que l’on connaît, peut-elle figurer comme un cas de force majeure ?

Dois-je payer mon loyer commercial alors que l’on m’oblige à fermer mon commerce ?

 

Non.

 

Votre bailleur ne satisfait pas à l’obligation de délivrance dans les conditions préalables au coronavirus (Cass. Soc 19/11/1980 78-41574). La pandémie, inédite, doit être considérée comme un cas de force majeure, ce que la Cour d’appel de Colmar a par ailleurs reconnu le 12/03/2020 n°20/01098 puisque votre commerce fait l’objet d’une injonction de fermeture pour raisons sanitaires.

 

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Le contrat est l’acte de prévision par excellence dans les rapports entre les parties et la force majeure à laquelle l’une d’elles doit se plier vient déranger ce bel équilibre. L’épidémie est le fait imprévisible qui réclame des ajustements.

Or, la force majeure en tant que telle n’a jamais été définie par les textes et une épidémie, même d’importance, comme celle que l’on connaît, peut-elle figurer comme un cas de force majeure ?

Avec le déclin de la demande due à l’épidémie, nombre d’entreprises ont informé leurs co contractants que leurs salariés sont mis en chômage et que leurs magasins n'ouvriront pas pour se protéger de la contamination. Beaucoup de prestataires de ces entreprises sont alors prévenus que les contrats s'arrêtent en raison d'un cas de "force majeure" et que le préavis ne sera pas respecté.

La plupart de ces intervenants, qui travaillent parfois de longue date sur un projet ou sont tout simplement en relation continue avec la firme, sont des consultants indépendants, des autoentrepreneurs ou exercent en SASU. Même si le dispositif gouvernemental promis doit leur assurer un minimum de revenus, la perte du marché en cours est difficile à supporter. La situation est également délicate pour les particuliers consommateurs. Que disent les CGA et CGV de leur contrat ? N’y a-t-il pas quelque personne indélicate pour profiter de l’épidémie et se soustraire à un contrat pourtant conclu de bonne foi a priori ?

L’importance de la définition de la force majeure (I) précède la justification de l’action (II).

I Définir la force majeure.

La force majeure pour cause de maladie dans l’exécution du contrat est perçue comme une cause étrangère au contrat et se résume à un cas fortuit.

La conception ancienne issue des textes de 1804 a fait place à une conception modifiée par des années de pratique et de jurisprudence avec l’ordonnance de 2016.

1/ La definition classique.

La question est de savoir pourquoi le coronavirus pourrait constituer un cas de force majeure alors que nombre d’épisodes épidémiques n’ont pas été élevés au rang de force majeure exonératoire auparavant.

A/ Le coronavirus et la définition traditionnelle de la force majeure.

Traditionnellement, la force majeure[1] est un évènement imprévisible, irrésistible et extérieur. Une catastrophe naturelle est un cas de force majeure, le coronavirus aussi a priori pour le bon sens commun. L’épidémie est en effet extérieure au contrat, le nombre de victimes témoigne par ailleurs de son caractère irrésistible. L’imprévisibilité est en revanche discutable en fonction de la date du fait générateur du contrat par rapport à la date où une personne normalement informée ne peut plus ignorer l’épidémie. Toute la difficulté consiste alors à établir cette dernière date[2], chose évidemment très difficile. Ainsi, faudrait-il retenir la date de prise d’effet des mesures de confinement[3] (16 mars 2020) ou la date de la loi d’urgence sanitaire[4] (24 mars) ?

Dans les contrats commerciaux, la force majeure peut aussi s’entendre des actions entreprises par des tiers qu'aucune des parties au contrat ne peut contrôler, comme le manquement d'un fournisseur ou d'un sous-traitant.

Faute de définition de la force majeure donnée par le contrat lui-même, la référence aux caractères de l’évènement est incontournable. Il arrive cependant que dans les contrats internationaux, mais pas seulement, la force majeure soit définie précisément en référence à des événements déterminés : guerre, émeute ou grève par exemple. L’épidémie peut figurer parmi les cas de figure au contrat mais faut-il considérer que toute épidémie est un cas de force majeure ? Le coronavirus était un événement attendu et presque considéré comme « normal » au début, on l’assimilait volontiers à la grippe. Autrement dit, un évènement saisonnier apparaît comme normal et ne peut plus être considéré comme cas de force majeure. Malgré les milliers de victimes de la grippe chaque année, le virus de la grippe n’apparaît pas comme susceptible de résoudre le contrat. Les conséquences économiques[5] attendues de la pandémie « covid 19 » doivent toutefois faire admettre le virus comme « vis major ». Mais la différence entre la grippe et le coronavirus pour l’admettre ou non comme force majeure n’est pas tant la force de la maladie que la déclaration légale de ses conséquences. C’est le décret de confinement et la loi sur l’état d’urgence sanitaire qui font que le coronavirus est un cas de force majeure. La contagiosité et le taux de mortalité sont pris en considération mais seulement si la maladie est déclarée à un niveau suffisant de dangerosité selon les critères de l’OMS[6] et la décision du gouvernement.

L’intervention du cas de force majeure peut rendre impossible l’exécution du contrat mais les stipulations contractuelles peuvent prévoir que des frais et pénalités liées au dédit d’une partie sont possibles. La question qui vient immédiatement à l’esprit se résume alors à savoir si la disparition du coronavirus dont il est plus particulièrement question ici permet le rétablissement du contrat. En d’autres termes, y a-t-il résolution ou suspension du contrat ? Il est concevable que l’épidémie ayant vocation à s’arrêter tôt ou tard, les parties sont suspendues dans l'exécution de leurs obligations pendant la durée limitée de l’imprévu[7].

On perçoit donc qu’il sera peut être nécessaire pour les pouvoirs publics d’indiquer de manière officielle quand l’épidémie a démarré et quand elle a cessé. La date de cessation sera toutefois inopérante si l’épidémie a touché irrémédiablement la capacité[8] d’exécution du contrat pour une partie. La nature de l’objet du contrat doit aussi être prise en compte pour savoir si la force majeure est plaidable[9]. Un contrat portant par exemple sur la transmission d’un savoir peut être anéanti si la personne possédant ce savoir est décédée des suites de la maladie.

B/ La grippe et autres infections face à la force majeure.

La grippe H1N1 apparue avant la réforme de 2016 a pu faire l’objet de rupture de contrat et la jurisprudence n’a donc pas manqué de s’interroger sur la possibilité d’exonérer les contractants sur leur responsabilité. Plusieurs autres épidémies ont suscité également des recours (virus du chikungunya, virus de la Dengue, etc.). Aucune décision jurisprudentielle ne semble avoir décidé qu’il s’agit de cas de catastrophe naturelle et inévitable interrompant le cours attendu des évènements.

Pour arriver à cette conclusion, le juge doit considérer les caractères essentiels de l’épidémie. Il n’est pas forcément armé pour cela et il vaudrait sans doute mieux qu’un texte précise si oui ou non, l’épidémie relève du cas de force majeure. Un indice important est apparu à ce titre avec la déclaration du Ministre Bruno Le Maire le 28 février 2020. Le mouvement de rupture des contrats a sans doute d’ailleurs été encouragé par cette annonce qui considére le Covid19 comme un cas de force majeure pour l’ensemble des marchés publics d’Etat[10] avec la non application des pénalités de retard.

Faute de norme ou de directive pour les contrats en général, le juge est contraint d’effectuer une analyse de la situation. Les critères retenus sont logiques.

La nouveauté ou la récurrence de l’épidémie sont par exemple prises en compte. A propos d’un voyage touristique annulé à la demande d’un comité d’entreprise auprès d’une agence de voyage pour une épidémie de Dengue[11], le Tribunal a jugé que la survenance d'une nouvelle épidémie en Martinique en septembre 2007 n'avait pas un caractère imprévisible en raison du caractère endémo-épidémique de cette maladie dans cette région, ni irrésistible eu égard à l'existence de moyens de prévention. Il a donc écarté le moyen tiré de la force majeure et a rejeté celui tiré du défaut d'information et de conseil. A noter que la Cour fonde aussi son arrêt sur le fait que la maladie “ne présentait pas de complications dans la majorité des cas”. On entend actuellement que l’on peut guérir du coronavirus et que le taux de mortalité serait à 3 ou 4%[12]. On ne sait si cette statistique va dans le sens de la jurisprudence antérieure ou si ce taux va dans un sens fortement différenciant avec le coronavirus car le nombre de décès en valeur absolue est tout de même impressionnant.

La problématique de l’ampleur du risque est donc essentielle. Il a été jugé[13] que l’épidémie de chikungunya “ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévisible et surtout irrésistible puisque dans tous les cas, cette maladie soulagée par des antalgiques est généralement surmontable, les intimés n'ayant pas fait état d'une fragilité médicale particulière ».

La prise de conscience de l’ampleur du risque doit aussi être prise en compte. Si une épidémie est annoncée par les autorités sanitaires, la prévision[14] du risque anéantit la possibilité de recourir à l’argument de force majeure pour rompre un contrat. Le moment de cette prise de conscience doit être justifié par la chronologie[15] des événements.

Enfin, l’exécution de l’obligation doit être réellement empêchée. Si la grippe aviaire n'a eu qu'un impact marginal sur l’exploitation, l’argument de la force majeure n’est pas recevable pour le non paiement d’un bail rural[16]

2/ La définition moderne.

La définition moderne de la force majeure s’appuie maintenant sur un texte qui prévoit par ailleurs la suspension du contrat.

A/ La réécriture de la force majeure par l’ordonnance de 2016.

Dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2016[17], la force majeure abandonne le critère d’extériorité[18] que la définition prétorienne du concept lui avait donné à partir de l’ancien article 1148[19]. La Cour de cassation a décidé[20] dans un arrêt Desroches-Noblecourt que « Seule l'irrésistibilité et l'imprévisibilité dans son exécution, dont la survenance doit être appréciée à la date de la conclusion du contrat, caractérise la force majeure ». L’appréciation de l’imprévisibilité ne se fait pas de la même manière en matière délictuelle et contractuelle[21] : en matière délictuelle, l’imprévisibilité s’apprécie au jour du fait dommageable et en matière contractuelle, l’imprévisibilité s’apprécie au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date.

L’art.1218 code civil définit actuellement la force majeure : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».

La nouvelle définition de la force majeure fait maintenant référence à l’incontrôlable, l’imprévisible et l’inévitable malgré des mesures appropriées. A priori, l’épidémie de coronavirus est assez incontrôlable à en juger par les courbes statistiques, imprévisible quant aux personnes qui seront atteintes par le mal mais peut être évitable si les mesures de confinement sont respectées. A propos du cancer atteignant un artisan[22] la Cour de Cassation s’est prononcée sur le caractère imprévisible de la maladie à la date de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution. Au cas particulier, le débiteur était seul en mesure de réaliser le contrat consistant en la fabrication d’un materiel spécifique et l’intuitu personae jouait un certain rôle en conséquence. Le caractère inevitable de la maladie a été établi par la chronologie des faits ainsi que les attestations relatant la dégradation brutale de l’état de santé du débiteur.  

Reste la question du respect du confinement. Il est à craindre que le débiteur qui se serait rendu imprudent ne puisse invoquer sa propre turpitude pour s’exonérer de ses obligations. L’atténuation des conditions de la prise en compte de la force majeure par la jurisprudence avec l’art. 1218 que souligne la doctrine[23] doit donc être modérée sur ce point. On peut en revanche être en accord avec la position de reconnaissance du coronavirus comme cas de force majeure in abstracto car les arguments ne manquent pas: reconnaissance de la portée mondiale de l’épidémie par l’OMS et l’organisation de transports internationaux de maladies, presence de textes d’exception limitant les échanges et les libertés, avis du Conseil d’Etat[24].

B/ La suspension du contrat.

L’étude d’impact[25] relatif à l’ordonnance de 2016 prévoit très clairement la « consécration de la possibilité d’une simple suspension de l’exécution de l’obligation en cas de survenance d’un événement de force majeure n’emportant qu’un empêchement temporaire (consécration de la jurisprudence)”. L’article 1218 énonce: « Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat ». Le retard peut donc être considéré comme constituant une inexécution partielle (temporaire), lorsque l’exécution tardive est encore possible et satisfait le créancier, il doit être considéré comme équivalent à une inexécution complète (définitive) lorsque l’exécution tardive n’est d’aucune utilité pour lui.

Cet alinéa envisage les conséquences de la force majeure, en distinguant selon le caractère temporaire ou définitif de l'empêchement. On imagine que l’épidémie constitue un cas d'empêchement temporaire[26] et l'exécution de l'obligation sera suspendue sauf si le retard en résultant justifie la résolution du contrat (exemple d'une prestation ne pouvant être délivrée utilement à un jour autre que celui déterminé pour un événement non reportable), tandis qu'en cas d'empêchement définitif le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs engagements dans les conditions des articles 1351 et 1351-1, auxquels il est expressément renvoyé. Il s'agit d'une codification de solutions dégagées par la jurisprudence.

Dans la situation de l’épidémie actuelle, toutes les obligations qui ne peuvent être actuellement respectées, qu’il s’agisse de travaux, d’organisation de formations ou d’évènements, de livraisons quelconques, sont reportées mais seront réalisées quand le pays sera revenu à des conditions ordinaires de vie. Il ne s’agit pas nécessairement de la fin du confinement mais d’une date ultérieure car tous les chantiers ne pourront reprendre en même temps et des délais de réapprovisionnement seront peut être nécessaires. A noter toutefois que depuis l'ordonnance du 10 février 2016, l’article 1217 précise qu'un contrat peut être résolu en cas d'inexécution imparfaite.

En revanche, le retard d’exécution peut ôter tout sens à une prestation ou une livraison et la rendre inutile. Le contrat est alors résolu et l’obligation éteinte. La restitution évoquée par l’article 1352 du code civil entre éventuellement en jeu. Un lourd effort de négociation entre les parties sera sans doute le trait caractéristique de l’après coronavirus. Au-delà, le contrôle judiciaire de la rupture contractuelle est la condition d’une rupture justifiée avec des aménagements nécessaires, le juge faisant souvent tout ce qui est possible pour sauver le contrat.

II Invoquer la force majeure.

D’autres dispositions légales que l’article 1218 Code civil retiennent la force majeure comme événement insurmontable et imprévisible. En matière de dommages intérêts pour inexécution, l’art. 1231-1 (anciennement article 1147) énonce : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure ». En matière d’obligation alternative, l’art. 1307-2[27] dit : « Si elle procède d'un cas de force majeure, l'impossibilité d'exécuter la prestation choisie libère le débiteur”.

L’ordonnance de 2016 a souhaité définir la force majeure car les textes n’en donnaient pas une définition mais quand on la caractérise par l’imprévisibilité, le progrès réalisé n’est pas extraordinaire car celle-ci ne connaît pas non plus de définition proprement juridique.

1/ Invoquer l’imprévisibilité.

Invoquer l’imprévisibilité ou aménager la force majeure constitue une alternative.

A/ Les traits de l’imprévisibilité.

Invoquer l’imprévisibilité de l’épidémie revient à démontrer en fait deux éléments : l’antériorité du contrat par rapport à la survenance de l’épidémie et la potentialité de la gravité du virus. Ces deux éléments convoquent l’épidémie au rang de l’insécurité juridique. L’imprévisibilité du fait épidémique peut être reconnue[28] « de manière alternative soit comme la caractéristique d’un fait inconcevable ou inenvisageable, soit comme celle d’un fait qui quoique concevable n’en demeurait pas moins trop peu probable pour que l’hypothèse de sa réalisation soit prise en compte ». Le coronavirus est un fait (et avant cela un risque) de modification de l’environnement social et économique, indépendant de la volonté humaine, qui ne peut que fournir une image du comportement à retenir en sa présence. Avec l’article 1195 du Code civil, une partie pourra se prévaloir, par principe, de la survenance d’un événement aléatoire extérieur au contrat pour se libérer définitivement ou temporairement de ses obligations.

Certains cas particuliers méritent l’attention comme les groupe de contrats[29] ou l’incidence de l’épidémie, non directement sur le contrat mais par le biais des incidences économiques provoquées par le choc extérieur du virus (perturbations du taux de change, dispositions réglementaires nouvelles, restrictions d’approvisionnement par exemple). Les prévisions des parties s’attachent à l’équilibre financier de l’opération contractuelle et sont bouleversées par le contexte. On peut penser qu’après le choc psychologique mondial du coronavirus, toutes les parties contractantes introduiront dans leurs conventions des clauses relatives à la survenance de l’épidémie. Ces clauses viseront à invalider le risque lui-même ou à éloigner le contrat de l’effet que pourrait avoir le risque sur lui. On pense ici au standard juridique que représente le recours à un modèle de comportement où un individu a une ligne de conduite « normale ».

Invoquer l’imprévisibilité peut être écarté par le contrat si une clause repousse l’effet exonératoire de l’évènement de force majeure. On rejoint le domaine des garanties d’exécution. Par la convention de ducroire[30] par exemple, une personne garantit l’exécution des engagements contractés par ses soins quelle que soit la cause d’inexécution, y compris un cas de force majeure[31].

B/ Aménager la force majeure dans le contrat.

Au nom de la liberté contractuelle, il est possible de stipuler les clauses dans les contrats permettant d’aménager le régime d’exonération de la force majeure en prévoyant la possibilité d’une exonération partielle du débiteur. Il n’est pas obligatoire que l’épidémie soit l’appreciation d’un risque à 100% avec une attribution exclusive de celui-ci au débiteur.

Les clauses de force majeure peuvent inclure pour fonction, surtout dans les contrats de longue durée[32], non pas la fin du contrat mais l’adoption de mécanismes moins disruptifs tels que l’octroi d’un moratoire au débiteur en difficulté, la suspension des prestations contractuelles, le réajustement des prestations convenues initialement, la révision du contrat ou la renégociation. Le contrat a en effet une utilité économique que l’on peut concevoir comme méritant d’être préservée. La clause de force majeure remplit donc alors cette fonction de sauvegarde du contrat par l’organisation de la suspension et de l’adaptation du contrat.

L’avantage de prévoir clairement une pandémie comme clause exonératoire se résume au fait qu’il n’y a moins à prouver l’impossibilité d’exécution que l’existence effective de la maladie. Celle-ci peut être établie par tous moyens s’agissant d’un fait juridique. La preuve par certificat medical corroboré par un acte déclaratif administratif de portée générale sur une zone territoriale paraît largement suffisant. Il est toutefois recommandé d’établir également le lien de causalité entre la maladie et l’impossibilité d’exécution. Le débiteur a intérêt à prévoir une redaction de la clause precise où la force majeure ne s’entend pas seulement de « tout acte ou évènement imprévisible, irrésistible, hors du contrôle des parties et qui ne pourra être empêché par ces dernières malgré des efforts raisonnablement possibles».

2/ Invoquer l’incontrôlable et l’inévitable.

L’incontrôlable est par définition le non maîtrisable. L’inévitable est ce qui arrive sûrement. L’épidémie présente ces caractères puisque le confinement est pour l’instant la seule réponse possible. Le principe de précaution constitue la réponse du droit à l’incertitude générée par la maladie.

A/ La précaution.

La méconnaissance scientifique du coronavirus oblige à le considérer comme éligible au devoir de précaution dans l’exécution des contrats. La définition du principe de précaution[33] revêt plusieurs formes mais celle du Dictionnaire de droit international public[34] paraît particulièrement adaptée à la situation car l’épidémie est mondiale : « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques, ne doit ni faire obstacle à l’adoption de mesures préventives, ni les retarder ».

Le principe de précaution va au-delà du principe de prévention car on peut considérer que ce qui est inconnu mérite un surcroît d’attention par rapport à ce qui est connu et dont on cherche seulement à se prémunir. Avec une maladie inconnue, le risque n’est pas probabilisable. Il le deviendra seulement en cas de rebond de l’épidémie.

La responsabilité du débiteur pourrait être engagée s’il s’est retiré d’une convention trop tôt alors que la force majeure qu’il invoque n’est de fait pas encore intervenue pour ce qui le concerne personnellement même si l’épidémie l’entoure. Toutefois, le principe de précaution met à la charge des acteurs du contrat des obligations susceptibles d’évolutions dans le temps au fur et à mesure des progrès des connaissances scientifiques. On peut donc imaginer qu’à terme c’est le principe de précaution lui-même qui pourrait rendre exonératoire l’absence d’exécution. Pour l’instant, l’épidémie n’est qu’une situation de précaution où l’évaluation scientifique est imparfaite ou au moins incertaine.

B/ L’imprévision.

L’imprévision doit être distinguée de l’événement de force majeure[35] qui conjugue avec l’imprévision la réunion d’un élément extérieur au débiteur et imprévisible mais s’en distingue par son caractère irrésistible ou incontrôlable, le débiteur n’étant plus du tout en mesure d’exécuter le contrat en cas de force majeure. L’imprévision doit également être différenciée de la lésion. Cette dernière se définit comme le préjudice né du déséquilibre entre les prestations des parties au moment de la conclusion du contrat alors que l’imprévision naît d’un défaut d’équivalence en cours d’exécution du contrat.

C’est la redaction de la clause du contrat relative à la force majeure qui doit guider l’action. Les principes du droit européen des contrats donnent une redaction[36] possible: “Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences ». J. M MOUISSERON[37]  évoque une rédaction plus ou moins souple de la définition de l’empêchement de force majeure en lui donnant une connotation « d’évènement absolument imprévisible » ou « d’évènement relativement imprévisible ». La meilleure garantie pour le débiteur reste l’emploi clair du terme « épidémie » au nombre des cas énumérés dans la clause.

Il est un bon principe que retient UNIDROIT par ailleurs : « Le débiteur doit notifier au créancier l’existence de l’empêchement et les conséquences sur son aptitude à exécuter”. Si la notification n’arrive pas à destination dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu connaissance de l’empêchement, le débiteur est tenu à des dommages-intérêts pour le préjudice résultant du défaut de réception.                                   

En pratique, c’est au débiteur de l’obligation devenue impossible à exécuter qu’il appartient d’établir la force majeure qui le frappe sous forme du coronavirus. La cause de maladie longue et sévère ou de mort est évidente mais la cause de conséquences économiques ou sociales directement issues de la survenance de l’épidémie paraît plus difficile à établir. L’équilibre économique du contrat a pu être transformé même si le gouvernement français a pris des mesures de soutien dont le débiteur aura pu profiter. Des discussions auront lieu pour mesurer l’impact réel sur le contrat diminué de la compensation gouvernementale. La clause de hardship[38] sera sans doute au centre des débats. Elle ne présente d’intérêt que pour les contrats à durée indéterminée.

Conclusion.

Qu'elle soit temporaire ou définitive, totale ou partielle, l'inexécution pour force majeure est un manquement contractuel. Selon l’expression de J-L CONSTANTINESCO[39]par inexécution, on doit comprendre tout écart séparant la satisfaction procurée de la satisfaction promise”.

Le procès de la force majeure en matière contractuelle a l’objectif de determiner qui est le porteur raisonnable des risques du contrat. Si la qualification de la force majeure est retenue pour l’épidémie, le créancier est identifié comme le porteur raisonnable des risques du contrat. Mais, si au contraire, la qualification de la force majeure est rejetée pour demonstration insuffisante, le débiteur est considéré comme étant le porteur raisonnable des risques.

 

[1] Le terme latin de « Vis major » rend bien compte de l’aspect "force supérieure" attaché à un phénomène naturel irrésistible qui ne peut être évité même lorsque la personne est diligente et prudente. Cela comprend les ouragans, les inondations et les tremblements de terre. On employait autrefois, le terme « acte de Dieu ».

[2] Dans son article, « Le coronavirus est-il un cas de force majeure ? »,  Gilles GARIDEL, in Lettre Résiliation, 19 mars 2020, prend l’exemple de la souscription d’un abonnement à une salle de sport. On y lit : « il se trouve que la pandémie est considérée comme prévisible, puisqu’elle apparaît progressivement. Cela suggère que si vous avez signé votre abonnement ou contrat après l’apparition du coronavirus, vous ne pouvez invoquer la force majeure [pour résilier le contrat] ».

[3] Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19. Les décrets pris antérieurement sont le décret n° 2020-197 du 5 mars 2020 relatif aux prix de vente des gels hydro-alcooliques, le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19 

[4] LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Art. 22 dernier al.

[5] Cf. par exemple, Le Figaro, 11 mars 2020, François-Xavier BOURMAUD, Macron tente de juguler les conséquences économiques de la crise du coronavirus, Le président se prépare à une crise longue qui va mobiliser l’ensemble des moyens de l’État ; INSEE, 26 mars 2020, Climat des affaires, consommation, PIB... L'Insee évalue les conséquences économiques de la pandémie de Covid-19.

[6] L’attitude de l’OMS est parfois critiquée : Cf. L'OMS sommée de s'expliquer sur la grippe A, Le Monde, 27 janvier 2010.

[7] On fait la distinction entre l’imprévu et l’incertain. « Dire qu’un événement est imprévu signifie que l’on n’a pas envisagé la possibilité qu’il survienne. Qualifier un événement d’incertain implique que l’on y ait songé, mais qu’un aléa existe quant à sa survenance », L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, préf. L. AYNES, Paris I, Economica, 2010, n°25.

[8] Hypothèse très pessimiste où des personnels très spécialisés d’une entreprise ne peuvent être remplacés à brève échéance.

[9] Voir l’exemple donné par Ludovic LANDIVAUX à propos de l’annulation de réservation d’une salle en fonction du nombre des participants suivant les arrêtés successifs limitant les rassemblements in Dalloz, le droit en débats, 20 mars 2020, Contrats et coronavirus: un cas de force majeure? Ça dépend…

[10] Cf. http://www.marche-public.fr/contrats-publics/Fiche-DAJ-coronavirus-marches-publics-force-majeure-2020-03.htm . Voir également, la fiche de la direction des affaires juridiques : la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire :

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/fiche-passation-marches-situation-crise-sanitaire.pdf

[11] CA Nancy, 22 novembre 2010, n° 09/00003.

[12] Soline ROY, le Figaro sciences, 26 mars 2020, Coronavirus: la mortalité, une donnée complexe à calculer, DÉCRYPTAGE - Le taux de létalité du Covid-19 serait de 3 à 4 % au niveau mondial, selon l’OMS. Mais il s’avère difficile de s’accorder sur de tels chiffres au beau milieu d’une épidémie.

[13] CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, n° 17/00739.

[14] CA Besançon, 8 janvier 2014, n° 12/02291 ; CA Saint-Denis de la Réunion, 29 décembre 2009, n° 08/02114.

[15] CA de Saint-Denis de la Reunion, Chambre sociale, 29 décembre 2009, n° 08/02114. Un licenciement fondé sur le motif d’une épidémie née avant l’embauche n’est pas admissible.

[16] CA Toulouse, 3 octobre 2019, n° 19/01579.

[17] Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations et loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a été publiée au Journal officiel du 21 avril 2018.

[18] Souligné par le Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations JORF n°0035 du 11 février 2016, texte n° 25, Section 5, l’inexécution du contrat.

[19] L’art. 1148 d’avant la réforme de 2016 écrivait :”Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit”. L’article 1348 d’avant la réforme faisait également appel à la force majeure sans non plus la définir.

[20] Cass. Civ., 6 novembre 2002, Sté Clio "Voyages Culturels" c/ Termois, pourvoi no S 99-21.203 ; arrêt no 1572 F-P+B. Dans les faits, la société Clio « voyages culturels » organise un voyage en Égypte avec la participation de Mme Desroches-Noblecourt, célébre éqyptologue. Ce voyage culturel est annulé en raison d’une intervention chirurgicale concernant Mme Desroches-Noblecourt. En première instance, le juge a fait droit à la demande d’un participant en paiement d’une pénalité et de dommages intérêts en retenant que la maladie d'une personne âgée n'était pas imprévisible. Ce jugement est cassé.

[21] Suivant les termes de l’avis de M. de Gouttes, Premier avocat général, Cour de Cassation, https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/avis_avocat_general_8723.html suite aux pourvois n° 02-11.168 et n° 04-18.902.

[22] Cour de cassation, Assemblée Plénière, 14 avril 2006, n° 02-11.168.

[23]  Ludovic LANDIVAUX, Dalloz, le droit en débats, 20 mars 2020, Contrats et coronavirus: un cas de force majeure? Ça dépend…

[24] CE N° 439674, SYNDICAT JEUNES MEDECINS, Ordonnance du 22 mars 2020, article L. 521-2 du code de justice administrative, refus du confinement total.

[25] Cf. Fiche d’impact, projet de texte réglementaire NOR: JUSC1522466R.

[26] L’épidémie en elle-même est un cas d’empêchement temporaire ainsi que pour le débiteur concerné par la maladie mais le virus peut être la cause d’un empêchement définitif pour cause de mort.

[27] Complété par les articles 1307-4 et 5 du Code civil.

[28] Définition empruntée à J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, préf. J. MESTRE, Aix-Marseille, 2013, n°193.

[29] L’expression vise des contrats qui, tout en étant liés entre eux, conservent leur individualité. Le groupe de contrats associe plusieurs contrats sans en faire, à la différence du contrat complexe, un contrat unique. Cf. F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 2013, p. 100, n°77, qui regroupent sous ce terme les chaînes de contrats, le sous-contrat, le cocontrat, et l’ensemble contractuel. Le nouvel article 1186 du Code civil prévoit ainsi à son alinéa 2 que « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie. »

[30] Une clause de ducroire est établie généralement entre un donneur d'ordre et un intermédiaire de commerce indépendant (commissionnaire, agent commercial).

[31] Dictionnaire universel théorique et pratique du commerce et de la navigation, Paris, Librairie de Guillaumin, 1859, tome 1, p.1018.

[32] Cf. Rochfelaire IBARA, L'aménagement de la force majeure dans le contrat : essai de théorie générale sur les clauses de force majeure dans les contrats internes et internationaux de longue durée, 2012, Université de Poitiers.

[33] Loi n°95-101, 2 février 1995

[34] J SALMON, Bruylant, Bruxelles, 2001, p.865.

[35] Cf. définition in Vocabulaire juridique, association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 10ème éd, 2014; voir également J HEINICH, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contras d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, Recueil Dalloz, 26 mars 2020.

[36] UNIDROIT, Article 7.1.7 (FORCE MAJEURE), Mis à jour : 5 décembre 2013.

[37] J M MOUSSERON, Technique contractuelle, Ed. Francis Lefebvre 2017, p. 255.

[38] La clause de hardship constitue une clause de sauvegarde ou renégociation, qui permet à une partie d’exiger de l’autre la renégociation de l’accord lorsque l’équilibre économique du contrat est modifié –art. 1195 Code civil-.

[39] J-L. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé. W KOHLHAMMER, VERLAG (STUTTGART) et librairie encyclopédique (Bruxelles), 1960, p. 91.